El capítulo más polémico del TPP 11 explicado

En la discusión tanto en el Congreso como en redes sociales ha habido un argumento repetido, el de la compensación a las transnacionales en caso de realizarse cambios regulatorios. A continuación explicamos qué hay de cierto sobre ese tema.

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El Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TPP‑11 o CPTPP) es un acuerdo de libre comercio entre Chile, Australia, Brunei, Canadá, México, Japón, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam, economías que concentran 11% del Producto Interno Bruto (PIB) mundial.

En la discusión sobre la posible ratificación en el Congreso de este tratado –discusión que todavía continúa– hay un argumento que se ha repetido bastante entre los detractores: Chile tendría que compensar a las transnacionales en caso de realizar modificaciones regulatorias mediante leyes u otros mecanismos si estas afectan las expectativas de ganancias de dichas empresas.

La Direcon, parte del Ministerio de Relaciones Exteriores (Minrel), criticó en el pasado esa noción. En 2019 argumentó que en el capítulo 9, que regula las disputas entre estados e inversores, había un artículo que impedía ese caso.

 

En el artículo 9.6 se define el Nivel Mínimo de Trato, que establece a grandes rasgos los estándares básicos que deben respetar los países respecto de las inversiones, “incluyendo el trato justo y equitativo, y la protección y seguridad plenas” (párrafo 1).

Y en el párrafo cuatro se señala: “Para mayor certeza, el simple hecho de que una Parte adopte u omita adoptar una acción que pudiera ser incompatible con las expectativas del inversionista, no constituye una violación de este Artículo, incluso si como resultado de ello hay una pérdida o daño en la inversión cubierta.”

Sin embargo, la organización Chile Mejor Sin TLC respondió : “La Direcon parece no sopesar las implicancias de cada palabra en un tratado como el CPTPP. Lo importante en este párrafo es la inclusión de “el simple hecho”. Es decir, un inversionista puede demandar por incumplimiento de expectativas, pero debe añadir elementos adicionales para reclamar compensación”.

¿Quién tenía la razón?

El profesor José E. Álvarez de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York analizaba el párrafo 4 en 2016, cuando EEUU todavía lideraba las negociaciones.

“Parece estar diciendo que la violación de las expectativas no puede ser la única razón (“el mero hecho”) para encontrar una infracción de FET [Trato Justo y Equitativo], incluso si al infringir esas expectativas se provocan pérdidas o daños tangibles. Esta cláusula mal redactada no ha aparecido antes en Textos Modelo de Estados Unidos”, afirmaba.

Mapa con los países que firmaron el CPTPP. WIKIMEDIA COMMONS

 

Entonces, ¿qué otras razones más deberían argumentar las empresas que busquen compensaciones?

Tendrían que sostener que Chile violó condiciones definidas en las 57 páginas del Capítulo 9 o que incurrió en una de las conductas que requiere indemnización.

El Parlamento de Australia logró resumir el asunto en un informe sobre el TPP:

“Los casos de ISDS (caso de solución de controversias entre inversores y estados) son atendidos por un tribunal de tres: uno designado por el inversionista, uno designado por el país y un tercero acordado por ambas partes. La función del tribunal es revisar las acciones del gobierno anfitrión para determinar si esas acciones fueron arbitrarias o caprichosas:

«Si un gobierno desea aplicar la regulación que cree que es de interés nacional, puede hacerlo (…) teniendo en cuenta que puede haber costos incurridos.»

— Informe del Parlamento de Australia

Básicamente, llevan a cabo lo que se ha descrito de alguna manera como derecho administrativo
global. Revisan el proceso que condujo a la aprobación de la ley. Revisan cuestiones como si el razonamiento que informó la aprobación de la ley fue suficientemente transmitido al público y a los inversionistas afectados, si fue arbitrario, si fue caprichoso y si fue una expropiación encubierta
. (Sam Luttrel, experto en arbitraje internacional)

Este es un punto importante: un tribunal de ISDS no puede revocar las leyes y regulaciones nacionales. El tribunal solo puede exigir que se compense a un inversor por la pérdida de la inversión.

En otras palabras, si un gobierno desea aplicar la regulación que cree que es de interés nacional, puede hacerlo independientemente del resultado de cualquier caso relacionado con ISDS, teniendo en cuenta que puede haber costos incurridos.”

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El TPP 11 fue firmado en Santiago el 8 de marzo de 2018. La ceremonia contó con la presencia de la presidenta Michelle Bachelet

Restricciones

Sin embargo, existen restricciones. En un anexo del tratado Chile se reserva el derecho a mantener o cambiar regulaciones en una serie de áreas, que incluyen educación, salud, servicios sociales y medioambiente, entre una larga lista, pero eso no significa que el inversor no pueda demandar e intentar convencer a los jueces de que tiene derecho a compensación pese a esa restricción explícita.

En definitiva, a pesar de que el TPP‑11 intenta establecer restricciones para las demandas de los inversores, existe el espacio para que busquen compensaciones ante un tribunal en caso de que sus expectativas se vean afectadas por nuevas regulaciones, aunque, como ya se explicó, se necesitaría algo más que la mera vulneración de esas expectativas para tener éxito.

Actualmente la ratificación del TPP‑11 se tramita en el Senado. En enero la mesa de dicho órgano se negó poner en tabla el asunto, pese a que el Gobierno de Sebastián Piñera le había puesto suma urgencia.

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