El docente de la UCEN plantea que en la actualidad “parece justificado extender el estado de excepción”, aclarando que más que definir si se aprueba o no, lo principal aquí “son las medidas que se adopten” dentro de este estado.

“El estado de excepción habilita adoptar medidas que restringen el ejercicio de derechos fundamentales. Pero, por ejemplo, no hay certeza de que el toque de queda sea más funcional para el control de la pandemia que para el control social”, detalla.

De todas formas, poniéndose en el supuesto de que el estado de excepción no logre reunir los votos necesarios en el Congreso para su extensión, Núñez recalca que “el Código Sanitario permite adoptar medidas frente a este tipo de acontecimientos”. Sin embargo especifica que estas medidas “son amplísimas” y que habría que “definir cuáles son las acciones más idóneas en esta situación”.

¿Se puede controlar la pandemia sólo con el Código Sanitario?

Uno de los apartados que más ha llamado la atención y que ha salido a relucir dentro de la discusión por los impedimentos y restricciones que se le han impuesto a las personas durante la pandemia es el artículo 36º del Código Sanitario.

“Cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia”, detalla la ley.

Justamente, el 5 de febrero de 2020, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria, pues “el nuevo coronavirus 2019 representa una amenaza para todo el territorio de la República”, por lo que, según el documento, se dotó “a las autoridades del Ministerio de Salud y de aquellos servicios públicos que conforman dicho sector, de facultades extraordinarias”.

Pero, ¿de qué se tratan estas facultades extraordinarias? ¿Pueden impedir el libre desplazamiento de las personas y determinar aforos?

Según el abogado Eduardo Álvarez, socio del Estudio AJP Abogados, y especialista en derecho público, administrativo y sanitario, las facultades que otorga el Código Sanitario “son, por decirlo de alguna manera, intrasectoriales”, o sea, aquellas facultades propias de la gestión frente a la emergencia.

“En general, son facultades que autorizan cierta flexibilización en materias de gestión sobre personal, recursos humanos, equipos y recursos, para hacer frente a situaciones de emergencia con la inmediatez que esta exige”, expone.

El Decreto Nº 4 que ordenó alerta sanitaria para todo el territorio nacional, detalla, por ejemplo, entre las facultades extraordinarias, “contratar a exfuncionarios que se hayan acogido a los beneficios de incentivo al retiro”, “la contratación de estudiantes que estén cursando sexto año en adelante de la carrera de Medicina”, “efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o equipamiento que sean necesarios para el manejo de esta urgencia”, “ordenar el uso obligatorio de mascarillas”, “disponer el precio máximo a pagar por parte de la población general de determinados productos farmacéuticos, dispositivos médicos, elementos e insumos sanitarios”, entre otros.

Sin embargo, la alerta sanitaria no faculta al Ministerio de Salud para impedir el libre desplazamiento ni fija límites para la reunión de personas, ya que estas libertades están garantizadas en la Constitución Política.

“El artículo 36º del Código Sanitario que establece facultades extraordinarias, por sí solo, no permite que se puedan afectar garantías como las de desplazamiento o el libre tránsito que tenemos todos. Es el estado de excepción constitucional el que lo permite y se articula con una tercera herramienta que es el toque de queda”, explica Álvarez.

Sobre este último, el abogado del estudio APJ, pone sobre el tapete una “fineza legal” que se ha estado efectuando en la ejecución del toque de queda. Hasta ahora el toque de queda sólo se ha establecido para la noche, en distintos horarios desde su ejecución, ahora último desde las 22:00 horas hasta 5:00 del día siguiente.

“Llama la atención que la combinación (entre estado de excepción y alerta sanitaria) dejó en descubierto el amparo legal respecto de la restricción durante las horas no afectadas por el toque de queda, pues este opera en la noche y antes, habiendo estado de excepción, no hay una medida específica de restricción”, puntualiza.

Entonces, si el toque de queda es la herramienta que tiene el Estado para impedir que nos desplacemos y para limitar aforos, pero sólo se aplica de noche ,“¿con qué amparo jurídico queda la restricción durante el día?”, se pregunta Álvarez.

Consultamos al Ministerio de Salud, quienes expresaron que estaban con muchas solicitudes y que no alcanzaban a responder antes del cierre de esta nota.

Tras una revisión, no encontramos ninguna norma, ley ni publicación en el Diario Oficial que estableciera jurídicamente que las personas no pueden desplazarse durante el día, sin la aplicación del toque de queda.

Efectividad de las medidas a la baja

El 17 de junio se informaron 6.683 nuevos contagios, con 39 mil 698 casos activos. Más de 7 mil casos se promediaban hace tan sólo una semana y, aunque los números van a la baja, la ocupación de camas críticas está en un 96,21%.

La efectividad de las medidas restrictivas ha sido cuestionada por diferentes actores, incluyendo el Colegio Médico, que realizó una propuesta esta semana para modificar el plan Paso a Paso, enfocada en medidas más estrictas pero en periodos más cortos.

Las cuarentenas ya no logran frenar como antes los desplazamientos. El último Informe de Movilidad de mayo del Instituto Sistemas Complejos de Ingeniería (ISCI) junto a Entel Ocean mostró que la reducción fue menor a la primera cuarentena del año pasado.

“Por ejemplo, la comuna de Vitacura, alcanza una reducción de movilidad en la cuarentena de mayo de 2021 de -44%, mientras que durante la primera cuarentena de 2020 llegó a alcanzar un -55%. Puente Alto, por otra parte, alcanzó un -28% durante la última cuarentena, pero un -36% durante la primera. Finalmente, la comuna de Santiago alcanza -28% durante la última cuarentena, mientras que durante la primera alcanzó un -41%”, explica el informe.

Además, el Pase de Movilidad permite ahora que la población vacunada se pueda desplazar siempre dentro de sus comunas, independiente de fase en la que se encuentre, y movilizarse también entre comunas y regiones cuando estén en Fase 2.

Sin el estado de excepción, sería difícil justificar las restricciones a la movilidad desde el punto de vista legal, al menos con el ordenamiento jurídico como está actualmente, sin mencionar que ahora tampoco está claro si está debidamente justificado legalmente.